吴煦：论根本违约下合同免责条款效力的独立性

　　【摘要】根本违约是指一方严重违反合同，另一方有权解除合同并请求违约赔偿的法律理论。该理论在二十世纪五十年代的英国法院中被广泛用于否定合同免责条款的效力，致使根本违约从合同解除理论发展为合同免责条款无效理论。尽管根本违约下合同免责条款无效理论在特定情境下可以消除合同条款中的不公平性，但它可能引发当事人合同自由与法院司法审查权之间的紧张关系。虽然我国《民法典》未正式规定根本违约，但在司法实践中该理论仍被用于否定免责条款的效力。鉴于各国对合同自由原则的重视和通过立法完善对消费者和劳动者的保护及对不公平合同条款的规制，根本违约对免责条款效力的影响日趋减弱，因此，应当将根本违约理论与合同免责条款的效力分离，以通常的合同解释方法来确定合同中免责条款的效力。

　　根本违约是指从根本上违反合同的严重违约，是一个有争议的法律概念，其前身可以追溯到十九世纪的普通法。学者对根本违约的含义描述不一，不过这些定义的含义大同小异。它可以被定义为“合同的基本违约”、“触及合同根本的基本违约”，或者是“违反了合同的基本条款”，或“违反了性质上类似于绕航的一个基本条款”、“类似于绕航”，或作为“一个根本性的违约”、“超出合同外的违约”，或违反了“合同的本质”、“合同的主要目的和意图”、“合同的主要义务”、“一个基本的合同义务”，或作为未能在“其本质上”履行合同，或“最终显示出故意无视……约束义务的违约”。起初，它被用来作为一方违反合同的目的或根本条款，另一方可以解除合同的依据，本文称之为合同解除理论；后来，它被用来作为一方根本违约导致守约方解除合同而违约方所依赖的免责条款应无效的依据，本文称之为免责条款无效理论。实践中，对于前者的争议并不大，但于后者却产生了两种对立的观点，一种观点认为根本违约会导致违约方赖以免责的条款无效，另一种观点却认为两者并无必然的联系。在我国司法实践中，大量的判决涉及根本违约和免责条款效力的关系，但说理却是模糊的。这可能源于我国《民法典》并未明确规定根本违约，或者因为法官在司法判决中有意回避对两者关系的叙事。本文将从具有争议性的根本违约的历史发端开始探源，追寻整个理论的发展脉络和当代法学的实践走向，从隐含在合同法背后的合同自由和合同正义的紧张关系出发，然后解析合同免责条款的效力为何独立于根本违约理论。

　　阿蒂亚（Atiyah）教授认为根本违约最早起源于英国1851年艾伦诉托普案，并在1875年波萨德诉斯皮尔斯案中正式确立。在艾伦诉托普案中，一个未成年人在其父亲（作为合同方）的同意下，向师傅学习成为“拍卖师、评估师及玉米经纪人”的技艺。合同签订并开始实施后，师傅完全放弃了玉米经纪人的职业，于是学徒便离开了师傅。在师傅提起的学徒擅自离开的诉讼中，法院判定师傅放弃其玉米经纪人职业是实质性违约，破坏了合同的基础，所以学徒不用承担责任。在波萨德诉斯皮尔斯案中，被告雇用原告在他即将上演的歌剧中扮演女主角，合同期为三个月，按周支付薪水，但原告由于生病无法参加最后的彩排和前四场表演，于是被告以更高的薪水聘请了一名演员替代。当原告提出为第五场表演提供服务时，被告拒绝接受，原告因此提起了不当解雇的诉讼。法院认为原告的违约触及了合同的根基，被告可以不负责任。格伦费尔德（Grunfeld）教授则认为，被告必须履行其所承诺的义务这一规则及其重新陈述和扩展——基本违约的学说，是在规范解释原则失效时介入的。它最早出现在斯克鲁顿法官在吉博德诉大东铁路公司案：“这一原则众所周知，也许利利诉道布尔迪一案是最佳的例证，即如果你承诺以某种方式做某事，或在某个地方保管某物，并且有特定的条件保护它，但你未按约定的方式履行合同，或未将物品保管在你承诺的地点，你就不能依赖那些本意是在你按约定方式履行合同时保护你的条件。”吉博德案中的原则可以简称为根本违约，适用于所有类型的合同。虽然上述两位学者都提到了合同的“基础”和“根基”，但很难确定这就是根本违约的特定法律含义还是表示违约严重程度的普通字面含义，此外，他们也没有揭示根本违约发展的清晰历史进程，所以该观点并未成为学界主流。

　　普通法学者普遍认为根本违约起源于英国海事案件中的不合理绕航。早在1830年戴维斯诉加勒特案中，廷德尔（Tindal）法官就指出，承运人偏离约定的航行路线，等同于偏离了合同的条款，包括该合同所提供的限制或排除责任的条款。这一观点在1888年勒杜克诉沃德案和1893年格林诉马吉特森案中得到采纳。在1893年格林诉马吉特森案中，赫舍尔（Herschell）法官判定船舶只能沿着航线的港口航行，否则就违反了运输合同的主要目的，与此目的相反的条款无效，自此确立了合同的“主要目的规则”——关注被视为合同核心的特定义务的违反。随后，在1907年约瑟夫·索利有限公司诉奥尔奇轮船公司绕航案中，法院重申合同中的自由绕航条款本质上改变了预定航程的性质，承运人不能被视为履行了提单合同的义务，而是履行了一个根本不同的合同。进而，在1936年泰特和莱尔诉海因轮船公司案中，法官指出：“偏离合同约定的航线本身已经构成承运人违约，即使是轻微的绕航，合同另一方也有权认为此行为已动摇合同的根基并宣布将不再受该合同任何条款的约束。”由于海上冒险的特殊性质，船东和货物所有人共同参与其中，因此，除非有明确的双方同意的自由绕航条款，否则船舶应按通常的航线航行，任何偏离都改变了航程的性质。这种观点有别于仅宣布绕航条款无效的先例，而是将绕航作为违约处理，合同从船舶绕航开始时终止或解除，标志着根本违约可以导致整个合同解除。海事案件确立的偏航规则也影响着普通合同法，例如，格林（Greene）法官在1945年的奥尔德斯莱德诉亨顿洗衣店案中，就采纳了1893年格林案的主要目的规则，将根本条款认定为合同的核心。直到1950年代，英国普通法上才真正形成根本违约的概念——

　　如果一方的履行与合同预期的履行完全不同，则构成根本违约，这种违约的后果比另一方仅获得损害赔偿更为严重，应赋予守约方拒绝或中止进一步履行合同的权利。

　　从上述案例可以看到，根本违约的发展有着较为清晰的脉络：它发端于海商法中的不合理绕航，从不合理绕航条款本身无效扩展到违反合同主要目的的条款无效，再到整个合同的无效，最终影响到普通合同法，成为普通法的根本违约理论。

　　有些学者认为违反合同的条件条款，则构成根本违约或重大违约，可以解除合同。这种说法并不完全准确。

　　根本违约违反的并非合同的条件条款，也不是合同的重要条款，而是合同的“根本条款”。

　　如德夫林（Devlin）法官所说，虽然根本条款从未被严格定义过，但它必须是比合同的条件条款更狭窄的东西，是某种潜在于整个合同之下的东西，如果不遵守它，履行就变成了与合同预期完全不同的东西。违反条件条款被视为严重违约，它“否认了原告合同的主要利益”，根本违约则被认为更为严重；违反条件条款给予原告解除合同的选择，根本违约则整个合同自动解除。根本违约和违反条件在很多情形下可能重合并导致合同的解除，但不能倒推出违反条件就会导致根本违约。

　　在许多国家，只有当合同的不履行具有根本性（或实质性、重要性）时，另一方才能解除合同，这些国家包括英国、爱尔兰、苏格兰、丹麦、芬兰、瑞典、荷兰、葡萄牙、意大利、西班牙，以及在一定程度上德国、奥地利、法国、比利时和卢森堡也是如此。不过，英国法传统上通过违反条件或保证来区分合同的解除与否，并不需要发展出一套系统和完整的合同解除的根本违约理论。美国法也没有使用“根本违约”一词，但《统一商法典》中的“实质性违约”、“重大违约”或“实质不履行”和根本违约理论相似，都是指违约的程度严重而导致合同的解除。作为1980年《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，美国在适用公约的判决中也越来越多的使用根本违约概念。在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，但法国法就违约严重程度之判断并未形成任何统一的明确的标准和概念。不过，法国《民法典》第1225条允许在双方已约定解除条款的情况下立即解除合同。德国法上也没有根本违约的规定，德国《民法典》规定当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方可以解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立合同所期待获得的利益。学说上认为德国法这一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，只不过其内容及适用要窄一些，是一种零散化的立法。

　　我国《民法典》也未规定根本违约，但学理上认为有若干涉及根本违约的具体法律条文。

　　例如，第563条规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同；第610条规定因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同；第724条规定非承租人构成根本性违约时，承租人可以解除合同。由此可见，根本违约在我国通常和“合同目的”落空相联系。

　　在1939年《联合国国际货物销售合同公约》的罗马草案文本中，并无根本违约的规定，为了防止合同一方因另一方轻微的违约而解除合同，丹麦在1951年海牙工作组会议中提出将草案中的“违反合同的基本义务”改成“根本违反合同的义务”，并被纳入1956《国际货物统一买卖法公约（草案）》第15条：“当事人在订立合同时，知道或应当知道对方如果预见到此类违约的发生就不会订立合同，则违约行为视为根本违约。”这个定义被1980年《联合国国际货物销售合同公约》第25条借鉴：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”此外，《联合国国际货物销售合同公约》第49条、72条和73条还规定了一旦一方构成根本违约，非违约方可以根据上述规定宣告合同无效，亦即解除合同。这就使根本违约从法律理论属性迈向了法律规范属性，由此真正完成了从理论向实践的转变。截至2024年9月，《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国数量达到了97个，涵盖了全球三分之二以上的经济规模，根本违约也逐渐被各国熟知。

　　二十世纪五、六十年代，英国法院将根本违约确立为正式的法律规则，用以否定免责条款的效力，发展出一种新的根本违约下的免责条款无效理论。这一发展最初是由德夫林法官在1951年尚德里诉伊斯布兰岑·莫勒公司一案中引入的，在该案中他认为“根本违约动摇了合同的根基”。同年，在亚历山大诉铁路管理局案中，德夫林再一次将允许未经授权的人提取货物的行为描述为“根本违约”和“违反了根本条款”，这是“根本违约”一词首次在判例中被用作合同法的一般原则。随后，丹宁（Denning）法官在1956年卡塞尔诉沃利斯一案将根本违约正式确认为普通法中的法律规则。在该案中，购买一辆二手别克车的合同中包含免责条款：“车主（卖方）不承担或默示车辆的适用性、年份、车况或适合任何目的的条件或保证。”买方发现该车与他在二手车场看到的车存在重大差异，包括气门烧坏，拆掉了收音机、镀铬条和气缸盖，换成了老旧轮胎，故要求解除合同。审理案件的丹宁法官认为：“这类免责条款，无论其表述多么广泛，只在当事人履行合同的本质要求时有效……当一方违反了合同的根本条款时，这些条款无效。”他创造性地将根本违约确立为英国法中的一项实质性的具体法律规则（rule of law），从而被学界称之为法律规则方法——鉴于合同的基础已经受到破坏，协商的内容未得到履行，故不管当事人的意图如何，免责条款不予适用。这一理论在1963年查特豪斯信贷公司诉托利案中达到了顶峰，法院在该案中认为，租赁汽车后轴的严重缺陷构成了对提供一辆适合上路的汽车这一隐含条款的根本违约，因此被告无法依赖合同中的免责条款进行抗辩。然而，在1966年的瑞士大西洋海事公司案中，里德（Reid）法官拒绝了根本违约学说是实质性法律规则的观点，认为这会限制“英国法的一般原则，即当事人可以按照他们认为合适的方式订立合同”，否定了根本违约否定免责条款的观点。其后，法院立场数易。在1970年哈伯特塑料有限公司诉威仑泵业有限公司一案中，英国上诉法院修正并复兴了根本违约规则：“如果无辜方在根本违约后选择终止合同，或者由于违约的性质和程度使这种选择变得无效，那么违约方不能依赖任何免责条款；如果无辜方确认合同继续有效，则任何免责条款在进行合同解释时仍然有效。”该理论的核心在于无辜方是否终止合同会影响到免责条款的效力，相当于从瑞士大西洋海事公司案的根本违约导致免责条款绝对无效变成了相对无效，这种做法在实践中因其不确定性备受批评。因此，在接下来1976年的瓦特（西部）有限公司诉奥斯丁（男装）有限公司一案中，尽管守约方选择不终止合同，法院仍然判决违约方不能依赖免责条款，从而使得该法律规则的运用回到了根本违约理论的最初状态。在1951到1980年的近三十年间，在一些高等法院法官的支持下，英国上诉法院经常使用丹宁法官创造的根本违约法律规则，以否定格式合同中广泛使用的免责条款的效力。

　　根本违约理论在英国的发展对其他普通法系国家也产生了影响，丹宁法官的“法律规则”方法在卡塞尔诉沃利斯一案之后被加拿院多次应用。正如麦卡穆斯（McCamus）指出的那样，在这些案件中，加拿院拒绝执行那些当依赖免责条款的一方的合同履行有严重缺陷，以至于另一方基本上没有得到商定的对价的条款。在一段时间内，根本违约的概念在南非也得到了某种程度的认可。例如，在霍尔恒温箱纳塔尔私人有限公司诉哈德曼一案中，法院认为，尽管免责条款的措辞非常明确，但合同双方不太可能设想原告会因根本违约而被免除责任。因此，裁定免责条款仅在不存在根本违约的情况下，为原告提供有限的保护。

　　在1963年查特豪斯信贷公司诉托利案之后，根本违约法律规则理论在英国经历了批判性的重新评估，后续的判决开始更加关注免责条款的解释，而不是违约的性质：如果发现免责条款明确涵盖了违约的行为，违约方有权享受其保护。在1980年照片制作有限公司诉士瑞克运输有限公司一案中，一家保安公司被雇用来保护一座工厂免受火灾，但其中的一名保安却故意引发了一场火灾，烧毁了工厂。合同中的免责条款规定保安公司对其工人仅负有合理谨慎的选任义务，并且在任何情况下，公司对任何员工的有害或失职行为不承担责任。迪普洛克（Diplock）法官表示，如果免责条款措辞清晰且仅能有一种解释，无论法院认为其多么不合理，都无权拒绝适用。根本违约并不会使有过错方失去在该违约上援引免责条款的权利，也不存在一个单独的“根本”违约或条款类别，其效果能与一般的违约效果不同。威尔伯福斯（Wilberforce）法官在其主导的判决中推翻了“哈伯特”和“瓦特”两案，将根本违约法律规则从英国法中强行“驱逐”，认为合同一方是否以及在多大程度上可以依赖免责条款的问题，应在综合所有要素的情况下通过对合同的解释来解决，这被称为法律的解释方法。英国上议院认为，法院需要审查免责条款的具体内容，以确定其是否涵盖实际发生的违约。如果涵盖则该条款生效；如果不涉及该违约则该条款无效，违约方将承担责任。该案的判决标志着丹宁法官的“法律规则方法”被英国上议院正式摒弃。为避免争议，英国和苏格兰法律委员会于2005年发布法律公告正式废止了这一法律规则，故目前英国法的结论非常明确——没有任何法律规则能使免责条款在面对“根本违约”或“违反根本条款”时失效。

　　与英国法的立场类似，在1956年卡塞尔诉沃利斯一案后，加拿大的法院多次应用了丹宁法官的“法律规则”方法，但在随后的案件中，这种方法的局限性不断显现。在1989年亨特工程公司诉辛克鲁德（加拿大）公司案中，首席法官迪克森（Dickson）试图终结根本违约原则，并用更为通用的显失公平取而代之。不过，正如学者批评的那样，显失公平的概念本身就是不确定的；在亨特案中，法官本身也没有告诉我们显失公平的确切含义，只提到双方谈判能力的不平等，这让人感觉混淆了消费者合同和商业合同的区别。在2010年特伦斯承包商一案中，加拿大最高院不再使用根本违约来分析此类条款，而是发展出一种新的判断标准，学界称之为“免责条款规则”或“特伦斯规则”。在特伦斯案中，不列颠哥伦比亚（B.C.）省发布了一个建设高速公路的意向书。包括特伦斯和竞争对手布伦特伍德在内的六个公司响应了招标。随后B.C.省政府发布了公告，规定只有原始的六个参与者有资格提交投标。但布伦特伍德与另一家不在合格投标人之列的建筑公司合作，提交了联合投标提案，最终中标，随后特伦斯以被告选择了不合格的联合投标者向B.C.省政府提起了违约赔偿诉讼。被告答辩称，根据招标文件中的免责条款规定的“除非符合招标说明书中明确和允许的情况外，任何投标人都无权就参与此招标提出任何形式的赔偿请求，每个投标人都被视为同意放弃任何索赔权利”，所以不需要承担赔偿责任。宾妮（Binnie）法官详细审查了英国和加拿大的法学理论，最终摒弃了英国的“法律规则方法”，认为应分为三个阶段对免责条款的效力进行判定：首先，免责条款必须被正确解释以确定其是否适用；其次，如果条款适用于该案件，它将接受显失公平标准的检验，主要审查合同订立时的双方谈判的平等性；最后，如果条款仍然有效，它还将接受公共政策标准的审查。如果免责条款违反公共政策，则认定为无效。有学者认为，新的审查标准虽然比亨特案有所进步，但仍然是模糊和不完整的，适用新标准后，法律也会出现不确定性，这种不确定性可能导致根本违约的死灰复燃。

　　在一些其他的英联邦国家，例如澳大利亚，自始就没有受到英国根本违约法律规则方法的影响。在2008年的一个拖航案件中，拖航合同中的免责条款规定，任何“无论性质如何、无论如何造成或遭受的损失或损害”都将由承租方自行承担，拖轮所有者不承担任何责任。拖轮因燃料用尽，有意将钻井平台遗弃在南大西洋海域，等拖轮加完油回来的时候该钻井平台已经搁浅。法官判决免责条款有效，该损失由承租人单独承担并且不能向拖轮船东索赔。以上这些案件都表明，即使合同被终止或解除，普通法中的根本违约理论并不会自动排除某些类型的免责条款的执行，根本违约不被视为有约束力的法律规则。一项合同免责条款是否有效，应视该条款在合同中的解释而定。

　　：条款应明确规定可以免除的责任类型，免得产生歧义。对合同中有效纳入的免责条款的唯一控制是确定根据解释这些条款是否适用于所涉及的违约。根本违约唯一的意义在于，如果条款要涵盖这种违约，则需要明确的措辞。此外，应注意条款的措辞应清晰并以积极的方式表达，不应该以可能欺骗对方的方式表述。为了产生这种免责效果，免责条款据认为必须非常具体，以明确表示无辜方在签订合同时必须承担的不确定风险的区域。

　　：免责条款的内容应合理，不得违反法律规定，特别是关于人身权和财产权的保护的效力性强制性规定。这种合理性一方面应该考虑到双方在商业环境下的谈判做出的最佳判断以及商业保险的可使用性；另一方面应该符合诚信原则，在合同条款的筹商中不应该显示出对另一利益的漠视。据学者总结，需要考虑的因素包括：谈判能力的平等性、过错、保险的可用性、条款的知晓和真实同意、合同价格、行业对免责条款的使用和接受程度，以及是否存在以往引用该条款并支付部分赔偿的实践。

　　：合同双方在签订合同时应考虑到可能发生的重大违约情况，并据此设定相应的免责条款。在设定这些条款时，双方应充分考虑各种可能的风险和责任分配，以确保合同的公平性。这样做的好处是让各方根据他们自己制定的合同条款来合理地估算各自的索赔，而不是面对不确定的“根本性违约”学说。

　　我国《民法典》没有根本违约的明确规定，理论上将违约分为预期违约、不履行、迟延履行和瑕疵履行等，并制定了相应的救济措施。这导致法院在判决中难以直接引用根本违约的规定进行裁判。不过，学界一般认为第563条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定即为根本违约。这和德国法上的宽限期制度类似，只有债务人在合同规定的时间内未履行且在债权人设定的合理期限内未能履行，才允许另一方解除合同。然而，在许多特殊情况下，债务的履行不需要设定宽限期，如果在这些特殊情况下认为存在“根本违约”，那么德国法和《联合国国际货物销售合同公约》的解决方案之间就没有太大的实质差别。我国学说上普遍认为根本违约实际剥夺了债权人的履行利益而导致合同目的的落空，故合同目的落空是根本违约的实质性要件。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条关于合同的约定解除条件的规定也表达了类似观点：在合同约定的解除条件成就时，法院也应当审查违约方的违约程度，如果显著轻微、未影响守约方合同目的实现，则不应解除合同。由此可见，

　　在我国只有“不能实现合同的目的”才构成根本违约，同时结合了德国法的宽限期制度和英国法的合同受挫制度而形成自己的根本违约制度。

　　根本违约制度确立的重要意义，不仅是一方当事人在相对方严重违约的情况下可以获得解除合同的救济，更在于严格限制当事人滥用合同解除权。虽然我国国内法并未规定根本违约，但我国参加的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定了根本违约。不过，该定义中的严重违约性标准和可预见性标准在实践中都颇具争议，从目前多国适用公约第25条的判例来看，法院很难有统一的实施标准，只能从每个案件的情况和事实中推导出根本违约的相关要素。通过查看《联合国国际货物销售合同公约》第25条案例法摘要中包含来自澳大利亚、奥地利、法国、德国、意大利、瑞士和美国等多个司法管辖区以及国际商会仲裁院的案例，不同法院对“根本”、“损害”、“实质性”、“剥夺”、“预见性”、“合理人”和“同类”等术语实际赋予的法律含义的理解并不统一。

　　在我国根本违约导致合同免责条款无效几乎成为通说，该学说可以再分为无效说和效力阻却说。

　　前者认为，根本违约破坏了合同的基础，如果允许免责条款在这种情况下有效，就等于默认一方当事人可以在合同中承诺做某些事情，但如果未能履行这些承诺，却不承担任何责任。根据通常的公平理念，这种做法显然是不能接受的，因此持此观点的学者主张免责条款无效。后者则认为，在面对根本违约时，法官可以采取更为灵活的解释方式，认为根本违约在一定情形下可以阻止免责条款的效力。根据这一观点，发生根本违约时，原则上违约方不能援引免责条款，但免责条款作为一种分配合同风险的工具，并不应当被完全否定。如果合同条款的表述明确无误，并且能够真实反映当事人的意思，且该免责条款用于免除一方因根本违约所产生的责任，那么在一定条件下，这种免责条款仍然可能生效。这种情况尤其可能出现在风险承担社会化的背景下，在这种情况下，应当尊重当事人的真实意图，让免责条款发挥其应有的作用。比较而言，效力阻却论是一种相对灵活的方式，既能保障当事人的合同自由，也对违约方的履约行为进行审查，力求在两者之间找到一个平衡点。不过，不管是无效论还是效力阻却论，都承认一方的根本违约会影响到其所依赖的合同免责条款的效力，只不过在程度上有区别而已。

　　早在1993年，焦津洪博士在《论根本违约》一文中已经提及根本违约下的免责条款的效力问题。虽然这一直未引起学界的重视，但根本违约可以通过司法过程“秘密”地影响免责条款的效力。笔者在中国裁判文书网上以根本违约为关键词进行查询，共有39万多个判决出现“根本违约”的表述，其中有不少根本违约方主张根据合同中约定的免责条款要求免责的案子。据笔者梳理，判决中一般存在以下几种情形：

　　第一，如果根本违约是依赖免责条款方的过错造成的，违约方不能依据免责条款免责。

　　在深圳成谷科技有限公司（以下简称“成谷科技”）、山东高速信联支付有限公司买卖合同纠纷民事申请再审案中，成谷科技认为其无法按期交付系因当时交通部新政出台导致全国市场需求激增，唯一上游关键环节ITS写卡响应缓慢、甚至停滞，成谷科技虽与之尽力协调，但仍无法满足案涉采购需求，无法凭单方努力而完成交货，因此要求根据《采购合同》第16.1.2条约定的“因供应链断货导致停产”的免责事由进行免责。最高人民法院认为，成谷科技没有证明其违约并非自身原因，其主张免除违约责任的申请再审事由不能成立。由此推知，根本违约方如要免责，需要在根本违约中无过错，例如违约可能是因为第三人的原因或不可抗力造成的。

　　第二，根本违约是守约方未能合理预见到的。如果守约方已经合理预见到违约可能发生并且在合同中的免责事项就该违约事由制定了免责条款，则该条款应有效。

　　董兢与郁正峰房屋买卖合同纠纷案中，原告董兢约定购买被告郁正峰的房屋。因为该房是万科集团抵扣工程款的房子，所以在买卖合同中有一条免责条款规定，如果不能办理更名手续被告不承担赔偿责任。最终房子没有能更名成功而诉至法院。受理案件的徐州市鼓楼区人民法院认为原告明知被告尚未取得房屋权属证书，在合同中特意约定无法办理更名手续被告不承担违约责任，说明当事人对不能办理更名的风险有一定的预见性，自甘承受该风险，故不支持原告诉请判令撤销所谓被告违约责任免除条款的诉求。

　　在斯特某公司和安徽某公司国际货物买卖合同纠纷民事申请再审案中，最高人民法院认为：“甲公司提供的产品达不到《购销合同》第5条约定的质量标准，且不符合《购销合同》及其附件约定的不承担责任的情形。在由此导致合同目的不能实现而解除合同的情况下，某乙公司有权要求赔偿损失。”

　　第四，合同一方整体上构成根本违约，但免责事项针对的是合同下附带事项且履行完毕的，则不影响该免责事项的效力。

　　在中原银行股份有限公司信阳分行、信阳恒丰同祥拍卖有限公司等拍卖合同纠纷案中，河南省信阳市中级人民法院认定中原银行股份有限公司信阳分行对拍卖的房产未能完成过户构成根本违约，但是由于拍卖行为已经履行完毕，房屋也交由买受人占有，故《竞买须知》中的拍卖部分的免责条款有效，拍卖佣金不予退还。

　　第五，合同一方违约导致合同无法履行，法院以违约方提供的免责条款属于格式条款且未能履行提示、说明义务为由宣告免责条款无效。

　　在任伟、辽宁麦飞农业科技有限公司服务合同纠纷案中，一审、二审法院均认为，辽宁麦飞农业科技有限公司为任伟提供的水稻病虫害防治技术服务未能够达到合同约定的预防稻瘟病的目的，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。虽然被告提供的格式合同中注明了免责事由，但未采取合理的方式提请对方注意，亦未向对方说明该条款，故该免责条款无效。类似的案件还有河北顺丰速运有限公司、河北阔步医疗器械贸易有限公司、河北顺丰速运有限公司长丰路营业部邮寄服务合同纠纷案。

　　第六，一方构成根本违约，但免责条款因违反法律对守约方解除合同后可以获得恢复原状、请求赔偿等救济的规定而无效。

　　在好莱坞文化娱乐产业发展（深圳）有限公司与北京世纪华侨城实业有限公司合同纠纷案中，法院认定莱坞文化娱乐产业发展（深圳）有限公司历经两年，尚未取得阿凡达的制作方的授权，构成了根本违约，其在与原告的《协议书》中约定“任何付款都是不可退的”，该条款限制了好莱坞公司行使法定解除权后主张恢复原状的权利，与《合同法》第97条规定相悖，该条款应认定无效，故应双倍返还定金。

　　第七，如果合同一方根本违约，且其依赖的免责条款的规定是《民法典》第506条规定的造成对方人身损害的，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的，则认定免责条款违反法律的强制性规定无效。

　　在铜鼓县博越汽车贸易有限公司、涂传盛买卖合同纠纷一案中，江西省宜春市中级人民法院认定郭丽恒按约定足额向博越公司支付了二辆车的全部购车款，博越公司未按约交付车辆，已构成根本违约。双方在购车合同中约定的“任何风险由甲方（郭丽恒）承担”违反了《合同法》第53条（现为《民法典》第506条）关于免责条款无效的强制性法律规定，故该条款应属无效条款。

　　第八，如果合同一方根本违约，同时合同违反了公序良俗，则法院可以认定整个合同因违反公序良俗无效，违约方想要依赖的免责条款也相应无效。

　　例如在王东梅、左彬机动车交通事故责任纠纷案中，四川省高级人民法院认定虽然左彬有肇事后逃逸的行为，但平安保险公司因系未尽对免责条款的提示义务而承担赔偿责任与公序良俗无关。言下之意是如果对驾驶逃逸责任赔偿违反公序良俗，则应优先适用违反公序良俗而不予赔偿。

　　虽然在上述判决中并未明确写明根本违约使违约方依赖的免责条款无效，但是从中可以推知法院的肯定态度。由于我国立法上并没有正式规定根本违约下免责条款无效的法律规则，故法院在判决中不能引用相关的法律规定，在个案的判决中只能根据免责条款适用结果是否公平合理的判断迂回地运用其他相关的法律规定否定其效力。这种方法强调了根本违约的严重性，但是在技术上又求助于其他法律制度（例如法律强制性规定和公平原则）达到否定合同免责条款效力的目的。故而，上述案例中隐含着的法院态度也就昭然若揭了——它关注的并不是根本违约理论的本身，而是适用免责条款所带来的不公平结果，通过对根本违约理论的技术性阐释，将合同正义价值判断融入判决中。通过对这些零散的判决理由做进一步的检视，将其与合同免责条款无效理论中的一些基本规则进行比较，可以揭示我国司法实践中该理论的缺陷所在。

　　在成谷公司与山东高速信联支付有限公司买卖合同申请再审案中，最高人民法院认为成谷公司未能证明违约非其自身原因造成的，其申请再审事由不成立。这是否就意味着只要根本违约方因自身的原因造成的违约，就不能依赖免责条款免责？如果非因违约方的原因造成的违约可以免责，那么除了第三人的原因、不可抗力或情势变更等法定的免责事由外，免责条款所能发挥的功能比较狭窄。这在一般的情形下似乎合乎公平正义，但是，免责条款的功能除了免除非因自己过错造成的责任外，主要在于双方以意思自治的形式事先将双方的风险进行分配，特别在合同一方收取的价款或服务费用较为低廉，但造成损失可能巨大的情形下，如果违约方不能通过限制或免除自己过失造成的违约责任，可能造成利益的严重失衡，故违约方不能免除因自己过失造成的违约责任并不合理。

　　如果根本违约方可以限制或免除因自身过错导致的违约，那么是否将故意和过失等同视之？从理论上来说，故意违约不仅是根本违约，而且可能同时违反了法律的禁止性规定、诚实信用和公序良俗等。例如，19世纪常见的运输合同或提单中规定承运人故意对船上所载货物造成损害（如将货物抛弃）可以免责的条款，因明显违背了一般的道德底线而无效（当然，这并不妨碍特殊法律制度的效力——如共同海损中为了船货共同利益而故意抛弃货物由各受益方分摊损失的特殊规定）。如果是因违约方的过失造成的根本违约，而免责条款恰好是针对该过失行为的，除非该免责条款被证明是双方处于不平等的缔约地位或显失公平，则应该承认该免责条款的效力。因为免责条款存在的目的不仅仅是为了免除因违约方之外的原因造成的违约责任，也是双方对于特定损失的分配，只要不损害另一方的意思自治，应该承认其法律效力。在判断违约一方的故意时，应该将违约方本人的故意和其雇员或工作人员的故意区分开来。我国《民法典》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”违约方在这种情况下原应承担雇员的侵权责任，但是雇员的故意行为不是雇主所能控制的。如果雇主尽到合理谨慎的选任和监督职能，且在雇员的故意行为中没有教唆或共谋，此时，不允许作为合同一方的雇主根据免责条款针对雇员故意的行为免责，并不利于合同双方的利益平衡。

　　在好莱坞文化娱乐产业发展（深圳）有限公司与北京世纪华侨城实业有限公司合同纠纷案中，法院认为《协议书》中约定的“任何付款都是不可退的”条款限制了好莱坞公司行使法定解除权后主张恢复原状的权利而无效。这种理由值得商榷，在取得阿凡达制作方的授权过程中，被告无疑需要花费一定的前期资金进行出差、谈判，需要支付一定的成本。法院直接以法律规定替代了当事人的约定，适用双倍返还定金，是对合同当事人意思自治的侵越。以海上运输合同为例，提单上的“预付运费视为赚取”条款，即使在承运人根本违约时也是有效的，只不过托运人可以将这些费用作为最终损失的一部分进行索赔。因此，如果以免责条款的规定和法律规定的违约责任冲突就否定免责条款的效力，当事人的意思自治完全被虚置，法院的司法审查权就走得太远了。

　　根本违约造成的免责条款无效，可能和免责条款因格式条款无效，违反法律强制性规定无效，违反诚信原则、公平原则或公序良俗无效竞合。由于根本违约在我国并未像二十世纪中叶的英国一样成为法律规则，而是一种法学理论，一旦免责条款的规定因为违反格式条款或法律强制性规定而无效，这些具体的法律规则自然优先；进而，如果免责条款同时违反诚信原则、公平原则或公序良俗，这些《民法典》明确规定的基本原则也应优先适用。

　　通过上述分析可知，各法院在判决中对免责条款无效的说理并不充分，尚未形成根本违约否定免责条款的效力的统一法律规则，但是各法院对根本违约可以否定免责条款的效力的态度是非常明确的。不过，正如司法中经常出现的情况，法官们自己似乎从未完全清楚这个概念到底是什么。他们明白其总体目的是减少免责条款的效力，但其确切的范围和限制似乎难以准确定义，有人将这种做法称之为根本违约。因此，本文接下来将以造成根本违约的原因为标准对其进行类型化划分，然后反思根本违约理论的适用效果。

　　（1）如果根本违约是由于违约方故意造成的，除非法律另有规定，限制或免除其责任的免责条款应无效。

　　虽然合同的违约责任并不以过错为基础，但是对免责条款的否定是对双方当事人意思自治的干预与限制，故应规定更为严格的条件，以体现法律对当事人过错程度的责罚。故意违约造成的损失由于其主观恶意和对合同的严重不尊重，法律通过对故意违约方的追责，旨在维护合同的严肃性和市场交易的稳定性。根本违约方欲以免责条款抗辩，必须举证证明自己的违约不存在故意。以无单放货这种典型的故意根本违约为例，在上海环世捷运物流有限公司（承运人）与上海对外经济贸易实业浦东有限公司（托运人）海上货物运输合同纠纷案中，承运人将货物在巴西无单放货，并辩称 依照卸货港巴西法律的规定，涉案货物按绿色清关方式操作，收货人无需凭正本提单即可提货，承运人的无单放货行为并无不当，且根据提单正面免责条款的记载，承运人不承担赔偿责任。上海市高级人民法院根据2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“最高院无单放货司法解释”）第2条、第6条和第7条，判决提单记载的免责条款无效，需要承担无单放货的责任。在上海富家家具有限公司与深圳亚航国际货运代理有限公司、深圳亚航国际货运代理有限公司上海分公司海上、通海水域货物运输合同纠纷中，最高人民法院以同样的理由认定无单放货不能根据合同上的免责条款抗辩，也不适用《海商法》第56条关于限制赔偿责任的规定。由此可见，我国最高人民法院的态度非常明确：一旦认定无单放货这种故意根本违约的情形，不但违约方在提单中的无单交货的免责条款无效，而且承运人的单位赔偿责任限制权利也随之丧失。不过，最高院无单放货司法解释避开了根本违约的表述，而是从合同中的免责条款无法排除无单放货的侵权责任的角度出发认定无单放货的免责条款无效。

　　（2）如果根本违约是因为违约方以外的第三人原因、不可抗力或其他客观原因造成的，违约方主观上并无过错，可以认定免责条款有效。

　　2009年“最高院无单放货司法解释”第7条规定：“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任。”如果违约非因根本违约方本身原因造成，虽然合同的严格责任要求违约方承担违约责任，但这种违约并非出自违约方本意，某种意义上他也是受害者，故并不阻碍合同当事人事先平等协商免责事由。

　　（3）如果根本违约是一方过失造成的，需要区分这种过失是重大过失还是一般过失。

　　如果是前者，可能会违反《民法典》第506条的因重大过失造成对方财产损失的强制性规定或第618条的因出卖人重大过失不告知买受人标的物存在瑕疵的担保责任而无效。对重大过失造成的财产损失课以更严重的法律后果，反映了法律对保护受害者权益、维护社会公平、促进责任承担及实现威慑效果的综合考量。而一般过失造成的根本违约，是出于对日常生活中不可避免的小失误的理解和包容。虽然其后果造成了合同目的的落空，但是该违约的主观过错并不足以否定双方的意思自治。法律的这种差别化处理，旨在促进社会整体的和谐与稳定。

　　（4）如果根本违约是合同一方的受雇人或代理人造成的，免除雇主责任的条款也可以有效，而且这种免责也被立法和司法承认。

　　例如在海上货物运输合同中，如果承运人没有过错且在选任任职人员上尽到谨慎义务，由于承运人的船长、船员或其他受雇人故意（如放火、凿沉船舶）或过失（如碰撞）造成所载货物的全损，承运人并不丧失免责和责任限制的抗辩。实践中类似的案例很多，如英国照相制作公司案，保全公司的员工故意防火导致工厂烧毁，法院判决保全公司可以依据免责条款的规定免责。法律不免除合同一方故意违约造成的损失，是因为故意违约违反了社会的公序良俗，法律必须对此进行严厉追责；而对于因雇用人员故意行为造成的损失，法律则考虑到雇主对该行为的控制程度及合理性，例如，雇主可能对雇员的个人行为（如犯罪或恶意行为）没有任何控制能力，而这种责任又可能与雇主的过失无关，因此可以适度免除责任。这种区分反映了法律在处理合同纠纷时对公平性、合理性和社会信任的综合考量。

　　从上述分析可以看出，因故意或重大过失造成的根本违约这两种情形，比较适合用来否定免责条款的效力。但是，在我国《民法典》第506条对此有明确规定的情形下，适用根本违约理论否定免责条款的效力就显得画蛇添足。从比较法的角度来看，德国法院的做法值得借鉴——在确定合同免责条款的效力时，法院首先审查它是否为一般交易（格式）条款，其次审查它是否合理，最后审查该条款是否包含为德国法律所禁止的特定免责事由。如果上述方法失效，法官可以根据诚实信用原则对法律进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处的时代的需要来发展法律。

　　引发了法学界对根本违约和免责关系的广泛讨论。这种讨论基本上分为两个对立的立场：一种观点认为根本违约破坏了合同的基础，不管当事人的意图如何，免责条款不再适用，笔者称之为肯定说。另一种观点则认为合同中并不存在根本违约原则，合同一方当事人是否以及在何种程度上可以依赖免责条款，应综合所有情况通过合同的解释来解决，笔者称之为否定说。

　　肯定说强调合同公平，这符合人们对事物的一般理解。首先，合同中某些条款是如此根本，以至于不能对其违约进行免责。例如，这种情况可能发生在合同规定供应豌豆，而实际提供的是豆子时。在这种情况下，供应商已经偏离了基本的合同义务，导致法院认为允许供应商免除责任是不可接受的。其次，根本违约不仅关注被违反的特定根本条款，而且还关注发生违约的整体影响：如果违约严重到摧毁了整个合同，则不应免除其责任。在此种情况下，一方根本违约仍然可以依靠免责条款则会使合同仅仅沦为一种意向性声明，从而丧失了合同本身应具有的效力。再次，一方的根本违约导致守约方有合同解除权，合同一旦被解除，那么包括免责条款在内的整个合同已经不存在了，如何还能用它来免除因合同已经终止而将遭受的损失？最后，从公平和合理的角度出发，合同的违反（未能履行主要义务）的后果使无辜方实质上被剥夺了其本应从合同中获得的全部或大部分利益，故根本违约方可以免责违背了最基本的公平和合理性，因而应该将免责条款归于无效。

　　否定说强调合同自由，同样具有很强的说服力。其一，合同中并不存在所谓的根本条款，有一些条款看似不重要，但在具体的事实中却可以决定合同的效力。何况，这种分类太过复杂，并不是所有的合同条款都可以分为条件、担保和根本条款，实践中已被大量的中间性条款取代。其二，根据合同自由原则，免责条款是一种排除或修改合同根据法律含义本应产生的义务的条款，无论是主要义务、一般义务还是次要义务。各方可以自由地同意排除或修改所有类型的义务，只要协议保留合同的法律特性。其三，谈及免责条款的效力时应该区分消费者合同和商业性合同，消费者合同受法律的特别保护，它不再需要根本违约理论的特别保护；就商业合同而言，只要当事人双方的法律地位平等、合意的真实性不存瑕疵，免责条款规定得具体、明确和有预见性，则并不违反公平原则，应予执行。其四，正如迪普洛克法官在照相制作公司案中所说的，选择因违约终止合同的效果并非使合同终止。各方被解除未来“主要”义务的履行，但合同本身仍然有效，包括任何免责条款。免责条款是否适用于违约方提供补救措施的“次要”义务，纯粹是合同条款解释的问题。

　　笔者认为，是否运用根本违约来阻止免责条款发生效力，主要需要考虑如何处理合同自由和合同公平之间的冲突

　　：一是检视当当事人的合同自由权和法院司法审查权之间产生冲突时何者优先，二是检视立法对于不公平合同条款的规制程度是否需要适用根本违约来阻却免责条款的效力。

　　在十九世纪，许多哲学家、经济学家和法官都将合同自由视为合同的本质，其哲学依据在于合同的自由意志理论，经济依据则在于自由放任主义。合同自由理论基于理性人的假设，各方是其自身利益的最佳裁判者，应该自由地按照任何他们选择的条款订立合同。法院的任务仅仅是充当裁判，让各方遵守他们的承诺，而无权质疑达成的协议是否公平。只要不是实质上非法或不道德，合同的有效性不应因其效果不公平或社会不利而受到质疑——即使一方在经济上处于更强的谈判地位也无关紧要。然而，法院也会努力创制一些其认为公平的法律规则，试图确保实质正义，但他们仍倾向于掩盖这种尝试，装作是在应用传统规则。在这种背景下，根本违约作为一种监督合同公平性的法律规则应运而生。不过，尽管丹宁法官创制该项法律规则的动机是保护消费者，但该方法并没有做出如此限制，当其适用于商业交易时，可能会破坏当事人合理分配责任风险的合同自由。因此，根本违约在面对免责条款的效力时面临的争议核心就是法院对合同公平性的司法监督权，挑战了对合同自由神圣的传统。

　　在二十世纪五十到七十年代，根本违约一直被英国法院作为控制不公平免责条款的手段。在许多情况下，限制或免除责任的条款，通常是供应商对商品或服务的责任，被法院认定为根本违约而无效。这在当时得出的结果与普通人对正义的感知相符。然而，作为控制不公平合同的手段，根本违约存在的严重缺陷在于它将根本违约和免责条款的不公平性割裂开来。在某些情况下，免责条款即使是完全公平合理的，也因为根本违约而被直接宣布无效。一个令人满意的法律规则的最低要求是，它应提供一个可行的标准来区分这两类案件，根本违约未能做到这一点，故里斯克（Risk）教授在1966年批评它是“一个笨拙的工具”。赖德勋爵在瑞士大西洋案中也毫不讳言地指出根本违约是一个值得怀疑的原则：“免责条款存在大量问题而产生不公正的结果，单靠根本违约是远远不够的”。

　　英国法律长期以来认为，合同意思自治原则和合同具有约束力的一般规则排除了对合同整体或合同特定条款的公平性进行审查的可能。关于合同特定条款的公平性，普通法的一般立场在处理免责条款的有效性时表现得尤为明显：一旦合同双方同意，这些条款就能有效地排除合同和侵权行为中的责任，甚至包括因疏忽造成人身伤亡的责任。法院通过制定免责条款纳入合同的严格标准，采用对格式条款的逆利益解释方法，以及承认某些例外情形（例如合同中的个人欺诈和罚款条款的免责条款无效）缓和这一立场，但这些规则仍然是相对克制的例外。这种克制源于对司法审查权的警惕——由谁来审查以及以何种标准来审查合同的公平性，才能保证不干涉当事人的意思自治。

　　但是，对于一方滥用自己缔约优势地位迫使另一方订约时，无论其权利外观多么符合形式正义，都和人们所普遍接受的实质正义观念不符。对免责条款的效力，法院首先采用的是法律解释的方法。长期以来，法院强调考虑当事人的意图而非字面意义。在审视当事人意图时，法院将参考合同的商业和事实背景，确保解释不会导致显著不合理或不公平的结果。但是，法院在法律解释上闪转腾挪的空间有限，“当事人使用了明确的语言，法院必须予以适用”。其次，如果法院发现解释方法不敷使用，可能直接创制法律规则，对于根本违约理论的应用正是如此。但从某种意义上说，根本违约法律规则方法走得太远了，违背了“解释的目的是确定当事人已经达成了什么协议，而不是法院认为他们应该达成什么协议”这一古训，应该退回到原本的法律解释方法立场。由此可见，虽然实质正义很重要，但是各国更愿意将其交给立法予以特别规制，警惕法院以实质正义为名的司法审查权可能损害合同形式正义外观下的合同自由内核。在司法中，根本违约不宜作为一项法律原则或规制直接予以适用，更好的做法是让法律沿着既定的路线发展，而不是鼓励法官从不同类型的案件中寻找一些一般原则。如果确立了根本违约的一般原则，它将经常被援引来破坏或支持双方达成协议的条款，从而导致合同自由的崩塌。由此可见，合同自由和正义之间的平衡始终是一个不稳定的关系。如阿蒂亚所言，在现代案例中，法院更少关注制定普遍规则，更多关注个别案件中的实质正义。对于此类案件，如果在立法或司法上有可采用的规则，尽可能不要以一种破坏合同自由的方式进行。

　　探究根本违约在免责条款效力应用中的兴衰的原因必须在当时的社会大背景下审视。在二十世纪中叶，资本主义已经从自由资本主义阶段发展到国家垄断资本主义阶段。随着商品生产的大规模化和消费者市场的增长，企业需要快速、高效地与大量消费者或其他企业进行交易。格式合同通过标准化条款简化了交易过程，使得大规模生产和销售成为可能。格式条款的不可协商性导致合同一方利用其优势地位，强行加入权利义务不均衡的限制或排除对方权利或免除自己责任的条款，背离了作为合同法基础的合同自由原则。但是，除了个别国家（德国）制定了1896年《反不正当竞争法》对不公平合同条款进行规制外，绝大部分国家对于不公平合同条款和消费者权益保护的立法均暂付阙如。英国虽然早在1893年就颁布了《货物买卖法》，规定消费者在购买质量低劣或不适于预定用途的货品后拥有索赔权，但这些规定零散且很少。在立法匮乏的情况下，面对系争案件如何维护合同的实质正义，法院能使用的工具有限。

　　在法律的成熟领域中，有许多立法旨在保护那些涉入不公平交易的人而限制合同自由，但在现代法律中，法院在多大程度上可以基于合同（或其部分内容）属于不公平交易这一理由干预合同自由仍有疑问。虽然法院曾一度出现通过司法技术限制不公平交易的迹象，但随后又回到了坚决维护合同自由原则的决心，尤其是在商业合同中。英国法院不愿仅因一方存在“谈判力量不平等”而取消合同，也不会因合理性而在当事方达成的协议中增加条款（只有在“必要”时才会这样做），或对合同文字赋予不同于其明确表达的含义。法院只能发现合同的意义，意味着合同应当按照具有合理背景知识的普通人理解。但是，对于一方滥用自己缔约优势地位迫使另一方订约时，无论其权利外观多么符合形式正义，都和人们所普遍接受的实质正义观念不符。因此，在英国1977年《不公平合同条款法》和1987年《消费者保护法》（现为2015年《消费者权益法》）颁布之前的这一段立法干预的空挡，法院就承担起这一职责，利用根本违约来限制免责条款的效力。

　　传统上，法律仅在如虚假陈述、不当影响或非法等相当具体的理由下进行干预。但随着格式条款的普遍使用，一方面，在垄断供应商使用格式条款，或在特定领域内所有供应商使用相同格式条款的情况下，消费者的唯一选择只能是接受这些条款或放弃相关的商品或服务，但实际上他常常无法放弃。另一方面，在商业合同领域，完全平等的谈判能力也不多见，因为对合同方施加的压力不仅仅取决于双方的财富和力量对比，还取决于市场条件。在买方市场中，买方的坚持可能能够诱使平时处于强势地位的卖方修改他的格式条款；而在卖方市场中，买方可能愿意同意或冒险接受卖方提出的任何格式条款；一个人也可能同意根据行业协会设定的条款或在雇主和工会之间协商的条款上订约，尽管他不详细了解这些条款的内容。由此可知，十八、十九世纪的自由主义削弱了封建、政治和宗教的束缚，人们从“身份”走向了“契约”，合同自由原则由此而生，但合同自由的限制依然存在。这种限制在我国法律中也比比皆是，除了传统上对人的行为能力、意思表示瑕疵的限制和格式条款效力的限制，还包括立法机构认为某些类别的合同方（如劳动合同、房屋租赁合同或消费者合同）需要从一开始就得到保护，并使用强制性条款赋予处于弱势地位一方不可谈判的权利。如果合同方非法侵犯第三方或公众利益，因此违反了社会公共秩序或良好道德，合同也可能无效。此外，公平原则和诚信原则也起着法律漏洞补充的兜底作用。

　　我国对合同不公平条款的规制主要采用以下五种模式：一是在需要特别保护的消费者和劳动者等法域，制定了单行法规。

　　例如《消费者权益保护法》通过合同的透明度和明确性、禁止不公平条款、某些条款的禁止和监管、惩罚措施来保护消费者免受合同中的不公平条款和条件的影响，《劳动法》通过规定最低工资标准、工作时间和休息的权利、平等对待和非歧视原则、合同透明性、解雇保护和职业安全健康等强制性规定来保障劳动者在劳动合同中的平等地位。

　　二是在法律中对可能利用谈判优势地位损害另一方利益的格式条款构建了系统的法律制度。

　　例如，《民法典》第496、497和498条分别规定了格式条款的定义、通知和说明义务、格式条款的无效和不利解释方法等。在举证责任上，我国《合同编通则解释》第10条第3款规定：“提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。”实践中，如果条款提供者从事的是民事活动，对格式条款的认定就持慎重态度；如果条款提供者从事的是商事活动，对格式条款的认定就持宽松态度。

　　例如，《民法典》第506条规定，合同中规定造成对方人身损害的，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

　　四是为了防止意思自治因为合同主体的法律行为能力欠缺和意思表示瑕疵而影响合同条款的公平性，对此分别制定了民事法律行为的无效或可撤销制度。

　　此外，还有少量条文针对具体合同类型中不公平的条款规定了合同的无效或解除制度。例如《民法典》第850条规定：“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

　　”五是在上述情形均不符合时，还可以运用《民法典》总则中的诚信原则、公平原则和公序良俗原则来对合同不公平条款进行纠正。

　　特别值得注意的是，除非在合同极其失衡或不公正的情形下，才能适用这些根本原则实现合同的个别正义。

　　如前文所述，一方因故意或重大过失的根本违约造成对方财产损失的，符合我国《民法典》第506条的规定，法院不需要适用根本违约理论，可以直接引用法律的规定即可否定免责条款的效力。此外，故意或过失造成对方人身伤亡的，实际上也违反了公序良俗原则。因此，如果根本违约只有在上述两种情形下有必要运之来否定免责条款的效力，在现行法已经有明确的法律规定的情形，则已经不再需要。通过立法纠正一些真实或假定的议价能力不平衡，是对合同自由原则的重要侵入，各国立法都较为谦抑。运用根本违约否定免责条款的效力赋予法官自由裁量权，对当事人的意思自治进行司法审查，同样需要节制。

　　根本违约具有合同解除理论和免责条款无效理论的双重属性。英国法院自采用这一理论以排除免责条款的效力后，法学界对此产生了两种不同观点。支持者认为，若违约严重到摧毁整个合同，则合同如仅为意向性声明，失去其应具的效力。若根本违约导致合同解除，合同已无，何谈免责？若允许违约方免除对主要义务的履行，则合同失去公平合理性。相反，反对者主张，根本违约与免责条款应独立运作。他们指出，合同中未明确区分根本条款，复杂分类在实际中由大量中间性条款替代。根据合同自由原则，免责条款可自由决定限制或免除何种义务。特别是在商业合同中，若免责条款具体、明确且不违反公平原则，当事人的自由意志应予以遵行。此外，合同解除并不完全终止合同免责条款的效力，免责条款的法律效力纯粹为条款解释问题。赞同说和反对说根本的分歧在于合同自由的神圣传统和法院的司法审查权之间的紧张关系。我国在立法上对合同中的不公平条款已有较为完善的规制，故在司法技术上已经不大需要运用根本违约否定合同免责条款的效力，这有助于避免对合同自由过度干预，同时顾及当事人的合法权益，维护商业交易的公平与促进贸易秩序的稳定。

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